1.INTRODUÇÃO. A BOA-FÉ OBJETIVA E O NOVO CÓDIGO CIVIL

Ensina Miguel Reale que três são os princípios basilares do novo Código Civil: a socialidade, a eticidade e a operabilidade. ^[01]Tais princípios têm sido muito discutidos pelos doutrinadores que abordam os temas disciplinados pela nova codificação, de modo a orientar conclusões interessantes sobre os institutos de Direito Privado.

Pelo princípio da socialidade, rompe-se com o caráter individualista e egoístico do Código Civil de 1916. Nesse sentido, todos os institutos de Direito Privado passam a ser analisados dentro de uma concepção social importante, indeclinável e inafastável: a obrigação, a responsabilidade civil, o contrato, a empresa, a posse, a propriedade, a família, o testamento. Para facilitar sua visualização social, os institutos de Direito Privado devem ser analisados tendo como parâmetro o Texto Maior: a Constituição Federal de 1988 e seus preceitos fundamentais, particularmente aqueles que protegem a pessoa humana.

De acordo com o princípio da eticidade, a ética e a boa-fé ganham um novo dimensionamento, uma nova valorização. A boa-fé deixa o campo das idéias, da intenção – boa-fé subjetiva –, e ingressa no campo dos atos, das práticas de lealdade – boa-fé objetiva. Essa boa-fé objetiva é concebida como uma forma de integração dos negócios jurídicos em geral, como ferramenta auxiliar do aplicador do Direito para preenchimento de lacunas, de espaços vazios deixados pela lei.

Por seu turno, o princípio da operabilidade, que para nós apresenta maiores dificuldades de compreensão, tem dois enfoques. Em um primeiro sentido, a operabilidade é responsável pela facilitação do Direito Privado, ao deixar-se de lado o rigor técnico, que era muito valorizado pela codificação anterior, e ao buscar-se a simplicidade de um Direito Civil que realmente tenha relevância prática, material e real. Desse ponto, nasce o segundo enfoque do princípio: a efetividade, que está relacionada com o sistema de cláusulas gerais, adotado pela nova codificação. Essas cláusulas gerais são janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do Direito. ^[02]

No presente trabalho, abordaremos especificamente o segundo princípio, a eticidade, particularmente a relação da boa-fé objetiva com o Direito de Família. De qualquer modo, entendemos que a eticidade mantém íntima conexão com a socialidade e a operabilidade, em uma espécie de simbiose.

A relação entre eticidade e socialidade é flagrante. Ora, se os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé (art. 113, CC), fica claro que, nessa interpretação, será levado em conta o meio social, particularmente as suas interferências no âmbito jurídico. Sendo a boa-fé um das mais importantes cláusulas gerais do novo Código Civil brasileiro, a relação com a operabilidade é percebida de imediato. Em alguns pontos, podemos dizer que eticidade e operabilidade até se confundem. ^[03]

Pois bem, o que constituiria a boa-fé, particularmente com a nova feição que lhe é dada pelo novo Código Civil? Para Francesco Carnelutti, no seu sentido jurídico, a boa-fé seria a

vontade conforme ao direito, ou, em termos mais    sintéticos, vontade do direito e não apenas, portanto, opinio iuris.    Assim se explica que não constitua boa-fé a convicção de direito devida a    uma vontade deficiente, de onde procede a conhecida equiparação de má-fé com    culpa grave. ^[04]

Essa boa-fé referenciada pelo Mestre de Milão é a boa-fé subjetiva, intencional. É interessante deixar claro que a subjetivação da boa-fé ocorreu na Europa com a recepção de conceitos advindos do Direito Romano.^[05] Com o jusnaturalismo, a boa-fé ganhou, no Direito Comparado, uma nova faceta, relacionada com a conduta dos negociantes, sendo denominada boa-fé objetiva. Nessa fase, foi fundamental o pensamento de Hugo Grotius, que deu uma nova dimensão à boa-fé, ao atrelá-la à interpretação dos negócios jurídicos, particularmente no campo contratual. ^[06] No Direito Comparado, outros autores, como Pufendorf, procuraram trazer a boa-fé para o campo da conduta, relacionando-a com uma "regra histórica de comportamento".^[07] Da subjetivação saltou-se para a objetivação, o que é consolidado pelas codificações privadas européias.

Assim sendo, alguns códigos da era pós-moderna fazem menção à boa-fé objetiva, caso do Código Civil português, do Código italiano de 1942 e do BGB alemão. Nosso novo Código Civil, ao seguir essa tendência, adota a dimensão pós-moderna da boa-fé. Entre nós, a exemplo do que ocorreu anteriormente no Direito Comparado, tornou-se comum afirmar que a boa-fé objetiva está relacionada com os deveres anexos, que são íncitos a qualquer negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial.^[08] A quebra desses deveres anexos gera a responsabilização civil daquele que desrespeita a boa-fé objetiva. ^[09]

Como deveres anexos, podemos citar, entre outros: a) o dever de cuidado em relação à outra parte negocial; b) o dever de respeito; c) o dever de informar a outra parte quanto ao conteúdo do negócio; c) o dever de agir conforme a confiança depositada; d) o dever de lealdade e probidade; e) o dever de colaboração ou cooperação; f) o dever de agir conforme a razoabilidade e a eqüidade.

Além da relação com esses deveres anexos, o que é construção doutrinária, o novo Código Civil, em três dos seus dispositivos, apresenta funções importantes para a boa-fé objetiva. A primeira é a função de interpretação do negócio jurídico, conforme consta do art. 113 do atual Código Civil, outrora já mencionado. ^[10] A segunda é a denominada função de controle, conforme art. 187 do novo Código Civil, segundo o qual aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de direito. ^[11]A terceira função é a função de integração do contrato, conforme art. 422 do novo Código Civil. ^[12] Apesar desse dispositivo legal prever que a boa-fé deve integrar todas as fases contratuais, entendemos que, na verdade, ela deve constar em todas as fases dos negócios jurídicos em geral.

Pois bem, o que pretendemos no presente trabalho é justamente aplicar essas três funções da boa-fé objetiva, e, logicamente, o próprio instituto jurídico para os conceitos ligados ao Direito de Família. Não encontramos qualquer óbice legal em aplicar os arts. 113 e 187 do novo Código Civil já que se tratam de dispositivos genéricos, constantes da Parte Geral da codificação, no capítulo que regulamenta os negócios jurídicos. A única ressalva poderia ser feita em relação ao art. 422 do novo Código Civil, cuja aplicação estaria restrita aos contratos.

O problema é solucionado se considerarmos o casamento e a união estável como sendo contratos, assim como faz parte da doutrina. ^[13]Entretanto, temos defendido que tais institutos, particularmente o casamento, não constituem um contrato, na melhor acepção do termo. Isso porque o contrato é por nós conceituado como sendo um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial. ^[14] Pois bem, entendemos, pelo menos aparentemente, que não há no casamento um intuito patrimonial, o mesmo valendo para os demais institutos de Direito de Família, nos quais se buscam o afeto, o amor, ou a própria perpetuação da vida humana.

Mas, se percorrermos outro caminho por três premissas ou justificativas, também podemos afirmar que o art. 422 do novo Código Civil pode ser perfeitamente aplicável aos institutos familiares, particularmente ao casamento e à união estável. Primeiro, porque, como vimos, os baluartes do novo Código Civil são a eticidade, a socialidade e a operabilidade, princípios com os quais a boa-fé objetiva mantém relação. Dessa forma, a referida cláusula geral deveria ser aplicada a todos os institutos de Direito Privado. Segundo, porque seria inconcebível aplicar os arts. 113 e 187 da atual codificação aos institutos de Direito de Família, afastando a aplicação do art. 422 diante de um óbice formal. Vale repetir que a nova codificação privada não se apega ao formalismo, sendo essa a melhor expressão do princípio da operabilidade, da simplicidade. Entender que, no Direito de Família, a boa-fé teria dupla e não tripla função é, para nós, totalmente inconcebível. Terceiro, por fim, lembramos que a principal função da boa-fé é justamente suprir e corrigir os negócios jurídicos em geral. ^[15]

Como o Direito Civil deve buscar a justiça social, a boa-fé também há de exercer esse papel nos casos que envolvem os institutos do Direito de Família. É justamente essa aplicação que pretendemos demonstrar neste trabalho. Abordaremos a relação da boa-fé objetiva com institutos de Direito de Família. Falaremos da sua aplicação ao casamento, à união estável, aos alimentos e ao reconhecimento de filhos. Por último, demonstraremos as nossas considerações finais. Partimos, então, para tal desafio.

2.A BOA-FÉ OBJETIVA E O CASAMENTO

O casamento pode ser conceituado como sendo a união de pessoas de sexos distintos reconhecida pelo Estado e regulamentada pela lei. O casamento é reconhecido como entidade familiar, conforme art. 226, §§ 1º e 2º,da Constituição Federal de 1988, e é tratado ainda pelo novo Código Civil, a partir do seu art. 1.511.

Muito se discute sobre a natureza jurídica do casamento. Como já deixamos claro, entendemos que o casamento não constitui um contrato na sua melhor acepção. Nesse sentido, somos filiados à corrente doutrinária mista ou eclética, segundo a qual o casamento seria uma instituição quanto ao conteúdo, e estaria presente a natureza contratual apenas na sua formação. De qualquer forma, diante de regras especiais para a sua constituição, o casamento seria um negócio jurídico sui generis, especial. ^[16]

Superada essa ressalva doutrinária, torna-se imperioso verificar que o art. 1.566 do novo Código Civil, a exemplo do art. 233 do Código Civil de 1916, prevê os deveres de ambos os cônjuges no casamento.

O primeiro dever é o de fidelidade (art. 1.566, inc. I), que mantém relação direta com a boa-fé objetiva, entendida como uma conduta leal que deve existir entre as partes de um negócio jurídico, caso inclusive do casamento.

O segundo dever trata-se da mútua assistência (art. 1.566, inc. II), que também decorre da boa-fé, sendo entendida não só como assistência econômica, mas também assistência afetiva e moral. ^[17]

Mas, sem dúvida, o dever que mais mantém relação com o dever de lealdade é o de respeito e consideração mútuos (art. 1.566, inc. V).

A vida em comum, no domicílio conjugal, antigo dever de coabitação, também constitui um dever decorrente do casamento (art. 1.566, inc. II), o que inclui o débito conjugal, de acordo com a doutrina tradicional.^[18] Atualmente, o conceito de coabitação tem sido analisado tendo em vista a realidade social, de modo a admitir-se a coabitação fracionada, sem que haja quebra dos deveres do matrimônio. Assim sendo, é possível que cônjuges mantenham-se distantes por boa parte do tempo, sem que haja o rompimento do afeto, do amor existente entre eles, vínculo mais forte a manter a união.^[19] Ainda quanto à coabitação, diante do regime democrático que deve imperar nas relações familiares, o art. 1.569 do novo Código Civil prevê que o domicílio conjugal será escolhido por ambos os cônjuges.

Por fim, constitui dever decorrente do matrimônio o sustento, guarda e educação dos filhos (art. 1.566, inc. IV). Essa previsão mantém relação direta com a solidariedade social prevista na Constituição Federal (art. 3º, inc. I), que também deve estar presente nas relaçõesfamiliares, até mais do que em qualquer outra relação. Vale lembrar que a família é a celula mater da sociedade e, se a solidariedade não for atendida em relações dessa natureza